[14]李建江：《中國(guó)近代海商法》 -空運(yùn)到迪拜
?海運(yùn)新聞 ????|???? ?2023-02-14 10:28
至于英語(yǔ)以外其他西文語(yǔ)言的法域，德國(guó)和法國(guó)分別以Seehandelsrecht[103]和droit maritime[104]命名的著作亦然。德國(guó)法上與maritime law對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)通常是Seehandelsrecht，德國(guó)學(xué)者Rolf Herber以為Seehandelsrecht是一種關(guān)于貿(mào)易航運(yùn)的特別私法；[105]Seehandelsrecht的上位概念則是Schiffahrtsrecht，即廣義上的shipping law，同時(shí)包含調(diào)整海上運(yùn)輸和內(nèi)河航運(yùn)的公法與私法，[106]一般也不涉及海洋法。此外德國(guó)法確實(shí)也存在海法的概念，即Seerecht，海洋法是其中重要的組成部分。[107]法國(guó)學(xué)者Pierre Bonassies等人更是明確指出，droit maritime應(yīng)當(dāng)區(qū)別于droit de la mer即海洋法，[108]但法國(guó)學(xué)理上也有相反的觀點(diǎn)存在。[109]
第一，海法是我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)研究自本世紀(jì)一十年代以來(lái)逐漸興起的概念，最為重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部與海相關(guān)的法律。
與此不同的是，第二層次的航運(yùn)法律的各個(gè)分支之間具有明確共性，其中外在共性是對(duì)于圍繞航運(yùn)活動(dòng)發(fā)生的特殊社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，即形成航運(yùn)法律各個(gè)分支調(diào)整對(duì)象的社會(huì)活動(dòng)基礎(chǔ)相同；內(nèi)在共性則是海上風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于法律的影響，除海商法直接因應(yīng)海上特殊風(fēng)險(xiǎn)而以鼓勵(lì)航運(yùn)業(yè)發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)外，其他諸如海上交通安全法作為航運(yùn)行政法直接以克服海上風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)海上安全為宗旨，而航運(yùn)經(jīng)濟(jì)法的航運(yùn)反壟中斷寬免等制度是從國(guó)家經(jīng)濟(jì)治理的角度克服海上風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)面影響。但是，海法的其他分支卻未受到海上特殊風(fēng)險(xiǎn)的明顯影響，即無(wú)論人們抵御海上風(fēng)險(xiǎn)的能力如何進(jìn)步，不同海域的法律地位依舊，海洋法的內(nèi)收留不會(huì)隨之改變；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的內(nèi)收留同樣不會(huì)隨之改變。
（一）海法的各個(gè)分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一項(xiàng)較為明顯的特征，即海法概念的內(nèi)涵有欠穩(wěn)定，不同學(xué)者的論述互相之間時(shí)有矛盾之處，浮動(dòng)于第二層次的航運(yùn)法律與第三層次的涉海法律之間?！墩摵７ā芬晃募粗赋?，“在不同時(shí)期和各個(gè)研究主題中，學(xué)界關(guān)于海法的界定、英文名稱(chēng)等方面的論述略有不同”。[37]例如，司玉琢以為海法體系是以法律適用的空間范圍為標(biāo)準(zhǔn)而形成的獨(dú)具特色的法律體系，[38]王秀芬則以為海法是指規(guī)范人類(lèi)從事海域活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱(chēng)，[39]其中“法律適用的空間范圍”“海域活動(dòng)”等限定，似乎排除了海法研究體系意在涵蓋的船舶融資、建造與買(mǎi)賣(mài)法以及海上程序法等調(diào)整對(duì)象不發(fā)生在海上，或謂不直接涉及海域的法律領(lǐng)域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中國(guó)海法典編輯論綱》一文中提出：“本文海法典編輯所稱(chēng)的‘海法’，是指具有海上特殊性的與運(yùn)輸或者作業(yè)有關(guān)的民事、行政和刑事法律規(guī)范的總稱(chēng)，是狹義范疇的海法。而廣義范疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比較法上少有廣狹之分。假如海法作為國(guó)際認(rèn)同的概念[42]在當(dāng)代已然自成體系，迫切需要通過(guò)立法技術(shù)和立法組織方式創(chuàng)新促進(jìn)海法獨(dú)立體系的構(gòu)建，[43]為何具體落實(shí)至立法層面又需要大幅限縮學(xué)理上提出的海法概念，難免令人生疑。
受到民國(guó)時(shí)期法學(xué)研究以及日本法的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的著作多將海法作為海商法的上位概念。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理上的通說(shuō)以為，海法即海事法，是指關(guān)于海上交通或稱(chēng)船舶航海，即與海事相關(guān)的法律。[75]例如，張新平以為：“與船舶航海有關(guān)之法律，國(guó)際物流，稱(chēng)為海事法。海事法律，可區(qū)分為海事公法與海事私法。海商法屬于海事法中私法之范疇：……”[76]
討論海法的概念，首先必須明確在以海商法為基礎(chǔ)論述涉海法律的場(chǎng)合，通常涉及法律范圍逐步擴(kuò)大的以下三個(gè)層次的概念：
海法的概念是以突破現(xiàn)代法學(xué)關(guān)于法律部分的劃分為條件。既有的法學(xué)理論并非不能突破，但海法概念突破法律部分劃分的實(shí)際作用何在，令人頗為困惑。
（二）非漢字表述的海法概念
首先必須肯定的是，日本法確實(shí)在一定程度上使用海法的概念，系指關(guān)于海事的全體法律，[48]主要對(duì)應(yīng)第二層次即航運(yùn)法律。海法的概念最早由松波仁一郎于1893年提出，主要是考慮到“海商法”的文義狹窄，而為更加廣泛地研究海事相關(guān)法律。[49]此乃漢字“海法”概念的源頭，松波仁一郎對(duì)于海法的闡釋由此也具有原典意義。松波仁一郎以為，海法是海事特殊法規(guī)的總稱(chēng)，[50]其中“特殊”應(yīng)當(dāng)是為排除民法等一般法律。海事是指海的固有事項(xiàng)，即直接由于海的存在而產(chǎn)生，以及直接存在于海的環(huán)境之中的事項(xiàng)。前者是指事項(xiàng)的產(chǎn)生與海存在因果關(guān)系，例如海運(yùn)即是由于海的存在而產(chǎn)生。[51]《現(xiàn)代法學(xué)全集》收錄松波仁一郎的《海法》一書(shū)，除少數(shù)海洋法的內(nèi)收留外，其余篇幅均以海事活動(dòng)為中心，即居于第二層次的航運(yùn)法律，涉及海商法、航運(yùn)行政法以及海事審判等程序法內(nèi)收留。[52]但是，此后松波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名稱(chēng)，內(nèi)收留上也以解釋不同時(shí)期日本《商法》的“海商”一編為主，[53]屬于第一層次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不僅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何謂海法？關(guān)于海事法規(guī)之總稱(chēng)也。何謂商法？關(guān)于商事法規(guī)之總稱(chēng)也。何謂海商法？關(guān)于海上商事法規(guī)之總稱(chēng)也。[16]
對(duì)于廣義海商法的法律屬性則不然，它既調(diào)整同等主體之間的橫向民事關(guān)系，又調(diào)整非同等主體之間的縱向關(guān)系（海事行政、刑事關(guān)系）。是一個(gè)獨(dú)立的、綜合的、自成一體的法律部分。筆者以為，隨著我國(guó)海洋強(qiáng)國(guó)和“一帶一路”建設(shè)的實(shí)施，適當(dāng)擴(kuò)大海商法的調(diào)整范圍，按照廣義海商法的架構(gòu)修改現(xiàn)行《海商法》的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。[46]
本文通過(guò)梳理海法概念在中國(guó)的沿革與復(fù)興，結(jié)合海法概念的比較法考察，分析大陸地區(qū)法學(xué)研究倡導(dǎo)海法概念之缺陷，旨在闡明海法作為法律概念的內(nèi)涵與外延，廓清當(dāng)前理論研究重點(diǎn)與方向的誤區(qū)。
1949年以降直至2010年海法理論開(kāi)始興起，我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)研究極少使用海法的概念?！吨袊?guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》及《海商法大辭典》均未收錄海法或相關(guān)詞條。[21]學(xué)理上具有代表性的著作通常也不再將海法作為海商法的上位概念進(jìn)行先容。[22]反而是對(duì)海商法屬于海法的組成部分的觀點(diǎn)，提出批評(píng)的學(xué)者不在少數(shù)。例如，於世成等編著的《海商法》一書(shū)以為：“將‘海商法作為海法的一個(gè)部分’的觀點(diǎn)，由于其將海法的內(nèi)收留過(guò)于擴(kuò)大，反而影響了海法體系的公道性。”[23]張既義等編著的《海商法概論》作為“文化大革命”以后大陸地區(qū)出版的第一部海商法著作，其中更是明確指出：
第一層次是海商法，即最為通常意義上作為民事特別法的海商法，調(diào)整同等主體之間在海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)中形成的特殊的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也即我國(guó)《海商法》第1條所稱(chēng)海上運(yùn)輸關(guān)系與船舶關(guān)系。傳統(tǒng)上海商法的內(nèi)收留主要包括海上運(yùn)輸法、海事法和海上保險(xiǎn)法三個(gè)部分，[9]當(dāng)代學(xué)理一般以為船舶法和船員法的私法內(nèi)收留也屬于海商法的范圍，前者包括船舶物權(quán)以及船舶建造、買(mǎi)賣(mài)、融資形成的商事合同關(guān)系，后者主要是指船長(zhǎng)在私法上的權(quán)利與義務(wù)、船員與雇主之間訂立的民事合同關(guān)系。
第二層次是航運(yùn)法律或稱(chēng)海事法律，是指調(diào)整海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)的法律總稱(chēng)，涉及民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、訴訟法等多個(gè)法律部分，應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)今法學(xué)研究所稱(chēng)之領(lǐng)域法，即調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的法律集合。[10]航運(yùn)法律除作為民事特別法的海商法外，包括以航運(yùn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制為主要內(nèi)收留的航運(yùn)經(jīng)濟(jì)法，[11]船舶治理法、船員治理法、海上交通安全法、港口法等航運(yùn)行政法，以及海事請(qǐng)求保全、設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金等航運(yùn)程序法。
可以以為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)可的海法概念，介于第二層次與第三層次之間，即在第二層次的航運(yùn)法律的基礎(chǔ)之上，納進(jìn)了海洋法的內(nèi)收留，但也未涵蓋全部與海相關(guān)的法律，例如規(guī)制海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中國(guó)題目
1. 日本
“maritime law”在我國(guó)的通常譯法是“海商法”。倡導(dǎo)海法概念的學(xué)者以為：海法對(duì)應(yīng)的英文術(shù)語(yǔ)也是maritime law，[80]由于同時(shí)涵蓋民事、行政、刑事法律規(guī)范而含義廣泛，將其譯為“海商法”屬于限縮翻譯。[81]因此，對(duì)于海法在非漢字表述法域的概念，應(yīng)當(dāng)著重理解maritime law的含義。僅就maritime law在比較法上的含義來(lái)看，似乎遠(yuǎn)未涵蓋全部與海相關(guān)的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law詞條以為：maritime law是調(diào)整海上商事和航行活動(dòng)、海上職員和財(cái)產(chǎn)運(yùn)輸，以及一般意義上的海上事務(wù)的法律的整體；以及調(diào)整水上商事活動(dòng)產(chǎn)生的合同、侵權(quán)和勞工賠償請(qǐng)求的規(guī)則。[82][83]尤其值得留意的是，該書(shū)固然以為maritime law與sea law同義，但特別說(shuō)明了maritime law不同于law of the sea。[84]該書(shū)以為law of the sea即海洋法，是指調(diào)整國(guó)家之間如何使用和控制海洋及其資源的國(guó)際法的整體。[85]
日本學(xué)說(shuō)史上也不乏將海洋法納進(jìn)海法范圍的觀點(diǎn)，此時(shí)海洋法一般被稱(chēng)為國(guó)際海法或國(guó)際海事公法。例如，日本學(xué)者森清以為海法分為國(guó)際海法、海公法、海私法三個(gè)部分；[63]窪田宏以為海法分為公法和私法兩個(gè)部分，公法即海事公法，包括海事國(guó)內(nèi)公法、海事國(guó)際法、海事國(guó)際私法，私法即以海商法為中心的海事私法。[64]但是，此種觀點(diǎn)目前已經(jīng)頗為少見(jiàn)，而且石井照久明確指出：海法無(wú)法作為獨(dú)立的法律部分，也不構(gòu)成獨(dú)立的學(xué)科或研究對(duì)象。[65]
第三層次是涉海法律，即與海相關(guān)的全部法律，而不以調(diào)整海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)為限，特別是包括規(guī)范各類(lèi)海域法律地位以及各國(guó)在不同海域中的權(quán)利和義務(wù)的海洋法，[12]乃至懲罰海上戰(zhàn)爭(zhēng)、海上販毒走私等與海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)并無(wú)必然聯(lián)系的犯罪行為的刑事法律。大陸地區(qū)學(xué)者倡導(dǎo)的海法通常即屬此一層次。
本文原載《海大法律評(píng)論2020—2021》，跨境鐵路 國(guó)際物流，上海浦江教育出版社2022年版。 惟以往有關(guān)海事公法之著述，大抵僅指國(guó)際公法之適用于海上部分。如海上平時(shí)法、海上戰(zhàn)時(shí)法、以及戰(zhàn)時(shí)中立法等，即國(guó)際間利用海洋者，無(wú)論平時(shí)戰(zhàn)時(shí)在相互關(guān)系上所應(yīng)遵守之規(guī)則，就其性質(zhì)言之，僅能目為海上利用關(guān)系法，殊不足以概括國(guó)際海事公法之全貌。近以國(guó)際海法之發(fā)展，海事公法早已越出上述范圍。本世紀(jì)來(lái)國(guó)際間所締結(jié)之海事公約，除海上利用關(guān)系法外，多半以海事行政法為主要課題，并由涉及海事司法法者。故居本日而言國(guó)際公海法，應(yīng)包括海上利用關(guān)系法、海事行政法及海事司法法三部分。[79]
2. 韓國(guó)
我國(guó)海商法的系統(tǒng)立法始于清末《大清商律草案》第五編“海船律”，即通常所稱(chēng)“海船律草案”?！洞笄迳搪刹莅浮分饕怯扇毡緦W(xué)者志田鉀太郎參照德日法律制定，其中著重移植了日本1899年《商法》。[13]1929年《中華民國(guó)海商法》很大程度上繼受了《海船律草案》的內(nèi)收留，[14]同時(shí)“折衷于英美慣例，德日成規(guī)”。[15]因此，我國(guó)海商立法和學(xué)理研究初期，明顯受到日本法律及學(xué)說(shuō)的影響。
（三）海法理論可能導(dǎo)致海商法進(jìn)一步邊沿化
海法概念在我國(guó)大陸地區(qū)的復(fù)興，始于司玉琢2010年發(fā)表的《面向海洋世紀(jì) 確立海法研究體系》一文，[30]其中提出：“走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)進(jìn)海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，是海商法學(xué)者及相關(guān)法學(xué)工作者面臨的共同課題。”[31]此時(shí)學(xué)者倡導(dǎo)的海法概念，僅限于學(xué)理上的研究體系，既不是構(gòu)成法律體系的獨(dú)立法律部分，更未涉及立法層面。此后諸多學(xué)者圍繞海法陸續(xù)發(fā)表了一系列研究成果，除司玉琢、李天生撰寫(xiě)的系統(tǒng)闡釋海法理論的《論海法》一文外，[32]還涉及海法概念的國(guó)際認(rèn)同、[33]法哲學(xué)基礎(chǔ)、[34]體系構(gòu)建[35]以及海法統(tǒng)合[36]等多個(gè)方面，且以大連海事大學(xué)的學(xué)者為主。
第一，海法是我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)研究自本世紀(jì)一十年代以來(lái)逐漸興起的概念，最為重要的特征是突破法律部分的界限，囊括全部與海相關(guān)的法律。
與此不同的是，第二層次的航運(yùn)法律的各個(gè)分支之間具有明確共性，其中外在共性是對(duì)于圍繞航運(yùn)活動(dòng)發(fā)生的特殊社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，即形成航運(yùn)法律各個(gè)分支調(diào)整對(duì)象的社會(huì)活動(dòng)基礎(chǔ)相同；內(nèi)在共性則是海上風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于法律的影響，除海商法直接因應(yīng)海上特殊風(fēng)險(xiǎn)而以鼓勵(lì)航運(yùn)業(yè)發(fā)展為價(jià)值目標(biāo)外，其他諸如海上交通安全法作為航運(yùn)行政法直接以克服海上風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)海上安全為宗旨，而航運(yùn)經(jīng)濟(jì)法的航運(yùn)反壟中斷寬免等制度是從國(guó)家經(jīng)濟(jì)治理的角度克服海上風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)面影響。但是，海法的其他分支卻未受到海上特殊風(fēng)險(xiǎn)的明顯影響，即無(wú)論人們抵御海上風(fēng)險(xiǎn)的能力如何進(jìn)步，不同海域的法律地位依舊，海洋法的內(nèi)收留不會(huì)隨之改變；走私犯罪也仍然是走私犯罪，海上刑法的內(nèi)收留同樣不會(huì)隨之改變。
[11] 李光春：《航運(yùn)法研究》，法律出版社2016年版，第24-25頁(yè)。
（一）漢字表述的海法概念（一）海法的各個(gè)分支缺少必要的共性
上述研究成果存在一項(xiàng)較為明顯的特征，即海法概念的內(nèi)涵有欠穩(wěn)定，不同學(xué)者的論述互相之間時(shí)有矛盾之處，浮動(dòng)于第二層次的航運(yùn)法律與第三層次的涉海法律之間?！墩摵７ā芬晃募粗赋?，“在不同時(shí)期和各個(gè)研究主題中，學(xué)界關(guān)于海法的界定、英文名稱(chēng)等方面的論述略有不同”。[37]例如，司玉琢以為海法體系是以法律適用的空間范圍為標(biāo)準(zhǔn)而形成的獨(dú)具特色的法律體系，[38]王秀芬則以為海法是指規(guī)范人類(lèi)從事海域活動(dòng)的法律規(guī)范的總稱(chēng)，[39]其中“法律適用的空間范圍”“海域活動(dòng)”等限定，似乎排除了海法研究體系意在涵蓋的船舶融資、建造與買(mǎi)賣(mài)法以及海上程序法等調(diào)整對(duì)象不發(fā)生在海上，或謂不直接涉及海域的法律領(lǐng)域。[40]再如，司玉琢、李天生在《中國(guó)海法典編輯論綱》一文中提出：“本文海法典編輯所稱(chēng)的‘海法’，是指具有海上特殊性的與運(yùn)輸或者作業(yè)有關(guān)的民事、行政和刑事法律規(guī)范的總稱(chēng)，是狹義范疇的海法。而廣義范疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律。”[41]但是，海法的概念在比較法上少有廣狹之分。假如海法作為國(guó)際認(rèn)同的概念[42]在當(dāng)代已然自成體系，迫切需要通過(guò)立法技術(shù)和立法組織方式創(chuàng)新促進(jìn)海法獨(dú)立體系的構(gòu)建，[43]為何具體落實(shí)至立法層面又需要大幅限縮學(xué)理上提出的海法概念，難免令人生疑。
受到民國(guó)時(shí)期法學(xué)研究以及日本法的影響，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的著作多將海法作為海商法的上位概念。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理上的通說(shuō)以為，海法即海事法，是指關(guān)于海上交通或稱(chēng)船舶航海，即與海事相關(guān)的法律。[75]例如，張新平以為：“與船舶航海有關(guān)之法律，國(guó)際物流，稱(chēng)為海事法。海事法律，可區(qū)分為海事公法與海事私法。海商法屬于海事法中私法之范疇：……”[76]
討論海法的概念，首先必須明確在以海商法為基礎(chǔ)論述涉海法律的場(chǎng)合，通常涉及法律范圍逐步擴(kuò)大的以下三個(gè)層次的概念：
海法的概念是以突破現(xiàn)代法學(xué)關(guān)于法律部分的劃分為條件。既有的法學(xué)理論并非不能突破，但海法概念突破法律部分劃分的實(shí)際作用何在，令人頗為困惑。
（二）非漢字表述的海法概念
首先必須肯定的是，日本法確實(shí)在一定程度上使用海法的概念，系指關(guān)于海事的全體法律，[48]主要對(duì)應(yīng)第二層次即航運(yùn)法律。海法的概念最早由松波仁一郎于1893年提出，主要是考慮到“海商法”的文義狹窄，而為更加廣泛地研究海事相關(guān)法律。[49]此乃漢字“海法”概念的源頭，松波仁一郎對(duì)于海法的闡釋由此也具有原典意義。松波仁一郎以為，海法是海事特殊法規(guī)的總稱(chēng)，[50]其中“特殊”應(yīng)當(dāng)是為排除民法等一般法律。海事是指海的固有事項(xiàng)，即直接由于海的存在而產(chǎn)生，以及直接存在于海的環(huán)境之中的事項(xiàng)。前者是指事項(xiàng)的產(chǎn)生與海存在因果關(guān)系，例如海運(yùn)即是由于海的存在而產(chǎn)生。[51]《現(xiàn)代法學(xué)全集》收錄松波仁一郎的《海法》一書(shū)，除少數(shù)海洋法的內(nèi)收留外，其余篇幅均以海事活動(dòng)為中心，即居于第二層次的航運(yùn)法律，涉及海商法、航運(yùn)行政法以及海事審判等程序法內(nèi)收留。[52]但是，此后松波仁一郎的著作，大多改采“海商法”的名稱(chēng)，內(nèi)收留上也以解釋不同時(shí)期日本《商法》的“海商”一編為主，[53]屬于第一層次即海商法。
海商法者，海法之一部，以海不僅有商也；海商法者，商法之一部，以商不限于海也。何謂海法？關(guān)于海事法規(guī)之總稱(chēng)也。何謂商法？關(guān)于商事法規(guī)之總稱(chēng)也。何謂海商法？關(guān)于海上商事法規(guī)之總稱(chēng)也。[16]
對(duì)于廣義海商法的法律屬性則不然，它既調(diào)整同等主體之間的橫向民事關(guān)系，又調(diào)整非同等主體之間的縱向關(guān)系（海事行政、刑事關(guān)系）。是一個(gè)獨(dú)立的、綜合的、自成一體的法律部分。筆者以為，隨著我國(guó)海洋強(qiáng)國(guó)和“一帶一路”建設(shè)的實(shí)施，適當(dāng)擴(kuò)大海商法的調(diào)整范圍，按照廣義海商法的架構(gòu)修改現(xiàn)行《海商法》的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。[46]
本文通過(guò)梳理海法概念在中國(guó)的沿革與復(fù)興，結(jié)合海法概念的比較法考察，分析大陸地區(qū)法學(xué)研究倡導(dǎo)海法概念之缺陷，旨在闡明海法作為法律概念的內(nèi)涵與外延，廓清當(dāng)前理論研究重點(diǎn)與方向的誤區(qū)。
1949年以降直至2010年海法理論開(kāi)始興起，我國(guó)大陸地區(qū)法學(xué)研究極少使用海法的概念?！吨袊?guó)大百科全書(shū)·法學(xué)》及《海商法大辭典》均未收錄海法或相關(guān)詞條。[21]學(xué)理上具有代表性的著作通常也不再將海法作為海商法的上位概念進(jìn)行先容。[22]反而是對(duì)海商法屬于海法的組成部分的觀點(diǎn)，提出批評(píng)的學(xué)者不在少數(shù)。例如，於世成等編著的《海商法》一書(shū)以為：“將‘海商法作為海法的一個(gè)部分’的觀點(diǎn)，由于其將海法的內(nèi)收留過(guò)于擴(kuò)大，反而影響了海法體系的公道性。”[23]張既義等編著的《海商法概論》作為“文化大革命”以后大陸地區(qū)出版的第一部海商法著作，其中更是明確指出：
第一層次是海商法，即最為通常意義上作為民事特別法的海商法，調(diào)整同等主體之間在海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)中形成的特殊的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也即我國(guó)《海商法》第1條所稱(chēng)海上運(yùn)輸關(guān)系與船舶關(guān)系。傳統(tǒng)上海商法的內(nèi)收留主要包括海上運(yùn)輸法、海事法和海上保險(xiǎn)法三個(gè)部分，[9]當(dāng)代學(xué)理一般以為船舶法和船員法的私法內(nèi)收留也屬于海商法的范圍，前者包括船舶物權(quán)以及船舶建造、買(mǎi)賣(mài)、融資形成的商事合同關(guān)系，后者主要是指船長(zhǎng)在私法上的權(quán)利與義務(wù)、船員與雇主之間訂立的民事合同關(guān)系。
[15] 王效文：《海商法釋義》，上海法學(xué)編譯社1936年版，第11頁(yè)。
韓國(guó)的海商法著作現(xiàn)今較少提及海法的概念。[73]學(xué)理上一般以為海法也即海事法，具體分為兩個(gè)部分，一是維護(hù)海上航行安全和秩序，以及海上企業(yè)健康發(fā)展的海事公法；二是調(diào)整海上企業(yè)活動(dòng)和相關(guān)主體之間利益關(guān)系的海事私法。[74]可見(jiàn)韓國(guó)法上的海法與日本法相同，也指居于第二層次的航運(yùn)法律，海事公法部分對(duì)應(yīng)航運(yùn)行政法、航運(yùn)經(jīng)濟(jì)法，海事私法部分即為海商法。第二層次是航運(yùn)法律或稱(chēng)海事法律，是指調(diào)整海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)的法律總稱(chēng)，涉及民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、訴訟法等多個(gè)法律部分，應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)今法學(xué)研究所稱(chēng)之領(lǐng)域法，即調(diào)整特定經(jīng)濟(jì)社會(huì)領(lǐng)域的法律集合。[10]航運(yùn)法律除作為民事特別法的海商法外，包括以航運(yùn)市場(chǎng)宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制為主要內(nèi)收留的航運(yùn)經(jīng)濟(jì)法，[11]船舶治理法、船員治理法、海上交通安全法、港口法等航運(yùn)行政法，以及海事請(qǐng)求保全、設(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金等航運(yùn)程序法。
可以以為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)可的海法概念，介于第二層次與第三層次之間，即在第二層次的航運(yùn)法律的基礎(chǔ)之上，納進(jìn)了海洋法的內(nèi)收留，但也未涵蓋全部與海相關(guān)的法律，例如規(guī)制海上犯罪的刑事法律。
四、海法概念的中國(guó)題目
1. 日本
[14] 李建江：《中國(guó)近代海商法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第180頁(yè)。
[1] 《遼寧省法學(xué)會(huì)海商法研究會(huì)第二次會(huì)員代表大會(huì)在大連海事大學(xué)召開(kāi)》，《世界海運(yùn)》2017年第2期，第38頁(yè)。
關(guān)鍵詞：海法，海商法，比較法，maritime law，海洋法“maritime law”在我國(guó)的通常譯法是“海商法”。倡導(dǎo)海法概念的學(xué)者以為：海法對(duì)應(yīng)的英文術(shù)語(yǔ)也是maritime law，[80]由于同時(shí)涵蓋民事、行政、刑事法律規(guī)范而含義廣泛，將其譯為“海商法”屬于限縮翻譯。[81]因此，對(duì)于海法在非漢字表述法域的概念，應(yīng)當(dāng)著重理解maritime law的含義。僅就maritime law在比較法上的含義來(lái)看，似乎遠(yuǎn)未涵蓋全部與海相關(guān)的法律。例如，Black’s Law Dictionary的maritime law詞條以為：maritime law是調(diào)整海上商事和航行活動(dòng)、海上職員和財(cái)產(chǎn)運(yùn)輸，以及一般意義上的海上事務(wù)的法律的整體；以及調(diào)整水上商事活動(dòng)產(chǎn)生的合同、侵權(quán)和勞工賠償請(qǐng)求的規(guī)則。[82][83]尤其值得留意的是，該書(shū)固然以為maritime law與sea law同義，但特別說(shuō)明了maritime law不同于law of the sea。[84]該書(shū)以為law of the sea即海洋法，是指調(diào)整國(guó)家之間如何使用和控制海洋及其資源的國(guó)際法的整體。[85]
日本學(xué)說(shuō)史上也不乏將海洋法納進(jìn)海法范圍的觀點(diǎn)，此時(shí)海洋法一般被稱(chēng)為國(guó)際海法或國(guó)際海事公法。例如，日本學(xué)者森清以為海法分為國(guó)際海法、海公法、海私法三個(gè)部分；[63]窪田宏以為海法分為公法和私法兩個(gè)部分，公法即海事公法，包括海事國(guó)內(nèi)公法、海事國(guó)際法、海事國(guó)際私法，私法即以海商法為中心的海事私法。[64]但是，此種觀點(diǎn)目前已經(jīng)頗為少見(jiàn)，而且石井照久明確指出：海法無(wú)法作為獨(dú)立的法律部分，也不構(gòu)成獨(dú)立的學(xué)科或研究對(duì)象。[65]
第三層次是涉海法律，即與海相關(guān)的全部法律，而不以調(diào)整海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)為限，特別是包括規(guī)范各類(lèi)海域法律地位以及各國(guó)在不同海域中的權(quán)利和義務(wù)的海洋法，[12]乃至懲罰海上戰(zhàn)爭(zhēng)、海上販毒走私等與海上運(yùn)輸及周邊活動(dòng)并無(wú)必然聯(lián)系的犯罪行為的刑事法律。大陸地區(qū)學(xué)者倡導(dǎo)的海法通常即屬此一層次。
本文原載《海大法律評(píng)論2020—2021》，跨境鐵路 國(guó)際物流，上海浦江教育出版社2022年版。 惟以往有關(guān)海事公法之著述，大抵僅指國(guó)際公法之適用于海上部分。如海上平時(shí)法、海上戰(zhàn)時(shí)法、以及戰(zhàn)時(shí)中立法等，即國(guó)際間利用海洋者，無(wú)論平時(shí)戰(zhàn)時(shí)在相互關(guān)系上所應(yīng)遵守之規(guī)則，就其性質(zhì)言之，僅能目為海上利用關(guān)系法，殊不足以概括國(guó)際海事公法之全貌。近以國(guó)際海法之發(fā)展，海事公法早已越出上述范圍。本世紀(jì)來(lái)國(guó)際間所締結(jié)之海事公約，除海上利用關(guān)系法外，多半以海事行政法為主要課題，并由涉及海事司法法者。故居本日而言國(guó)際公海法，應(yīng)包括海上利用關(guān)系法、海事行政法及海事司法法三部分。[79]
2. 韓國(guó)
我國(guó)海商法的系統(tǒng)立法始于清末《大清商律草案》第五編“海船律”，即通常所稱(chēng)“海船律草案”?！洞笄迳搪刹莅浮分饕怯扇毡緦W(xué)者志田鉀太郎參照德日法律制定，其中著重移植了日本1899年《商法》。[13]1929年《中華民國(guó)海商法》很大程度上繼受了《海船律草案》的內(nèi)收留，[14]同時(shí)“折衷于英美慣例，德日成規(guī)”。[15]因此，我國(guó)海商立法和學(xué)理研究初期，明顯受到日本法律及學(xué)說(shuō)的影響。
（三）海法理論可能導(dǎo)致海商法進(jìn)一步邊沿化
海法概念在我國(guó)大陸地區(qū)的復(fù)興，始于司玉琢2010年發(fā)表的《面向海洋世紀(jì) 確立海法研究體系》一文，[30]其中提出：“走出傳統(tǒng)海商法的狹小空間，進(jìn)進(jìn)海法研究體系的廣闊領(lǐng)域，是海商法學(xué)者及相關(guān)法學(xué)工作者面臨的共同課題。”[31]此時(shí)學(xué)者倡導(dǎo)的海法概念，僅限于學(xué)理上的研究體系，既不是構(gòu)成法律體系的獨(dú)立法律部分，更未涉及立法層面。此后諸多學(xué)者圍繞海法陸續(xù)發(fā)表了一系列研究成果，除司玉琢、李天生撰寫(xiě)的系統(tǒng)闡釋海法理論的《論海法》一文外，[32]還涉及海法概念的國(guó)際認(rèn)同、[33]法哲學(xué)基礎(chǔ)、[34]體系構(gòu)建[35]以及海法統(tǒng)合[36]等多個(gè)方面，且以大連海事大學(xué)的學(xué)者為主。
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